To ektefeller hadde opprettet et felles testament hvor blant annet to barnebarn skulle arve en hytteeiendom. Etter ektemannens død opprettet lengstlevende ektefelle et nytt testament hvoretter hytteeiendommen istedet skulle tilfalle sønnen. Lagmannsretten kom til at det siste testamentet var ugyldig, da hytten var særskilt ført inn i ektefellenes felleseie av førstavdøde, jf. arveloven § 18 annet ledd siste punktum. For øvrig foretok retten en konkret vurdering om tilbakeføring av enkeltgjenstander til dødsboet.

 

Dommen er inntatt i sin helhet under.

Borgarting lagmanssrett

Domsreferanse: LB-2012-47113

Dato: 2013-10-18

(Det er ikke kjent om dommen vil bli anket til Høyesterett)

Saken gjelder gyldigheten av et testament opprettet av lengstlevende ektefelle i uskifte, samt krav om tilbakelevering av gjenstander til dødsboet.

 

Fremstilling av saken
C (født 0.0.1921) og D (født 0.0.1917) inngikk ekteskap i 1947 og fikk i samlivet to barn; henholdsvis B (født 1950) og A (født 1955). B har to barn; E (født 1979) og F (født 1984), mens A har to sønner; G (født 1997) og H (født 1998).
C og D hadde felleseie hvor det inngikk en boligeiendom i Bærum, en leilighet på Frogner og hytten « Litobu » i Nord-Fron kommune i Gudbransdalen. I tillegg kom løsøre og kontantverdier. C var husmor og D arbeidet som sivilingeniør i sitt yrkesaktive liv. Ingen av de to førte med seg verdier av betydning inn i ekteskapet. De to fikk et lån av hennes foreldre i forbindelse med anskaffelsen av huset i Bærum. D arvet 64 784 kroner i 1969 fra sin mor etter fratrekk for arveavgift, og C arvet leiligheten på Frogner fra sine foreldre i 1978. Hva angår kostnadene rundt anskaffelsen av hytten, vil lagmannsretten komme tilbake til dette i domspremissene. Det nevnes imidlertid nå at D kjøpte hyttetomten for 2 500 kroner den 26. juni 1970.
Den 20. oktober 1997 opprettet ektefellene et felles testament (fra nå også benevnt « 1997-testamentet »). Det er enighet om at dette ikke var et gjensidig testament. Testamentet ble satt opp med bistand av advokat Hans Cappelen. Av testamentet fremgår at B skulle arve boligen med adresse — 16 i Bærum, A skulle arve leiligheten med adresse — gate 1B i Oslo, Bs barn, F og E, skulle sammen arve hytten Litobu i Nord-Fron kommune, mens etterkommere etter A skulle arve kontantverdier beregnet ut fra hyttens takst. B skulle ellers arve innbo i både bolig og leilighet med enkelte få unntak. Samtlige barnebarn skulle arve 50 000 kroner hver, og resterende likvide midler skulle deles likt mellom B og A. Fra testamentet siteres følgende:
Vi undertegnede D, fnr. 0.0.17 00000, og C, fnr. 0.0.21 00000, som er ektefeller og har felleseie, bestemmer med dette hvordan det skal forholdes med det vi etterlater oss.
Vi har etter beste evne forsøkt å fordele det vi etterlater oss til våre barn og barnebarn. Når det gjelder vårt innbo og personlige gjenstander håper vi at dette vil forbli i familien i de generasjoner som følger etter oss. Vi har etter samtaler med vår sønn A over de siste år, sist i mai 1996, forstått at han nå, etter å ha skapt sitt eget hjem med sin ektefelle Marianne, ikke ønsker noe fra sitt barndomshjem.
[…]
4.
Våre to barnebarn E, f. 0.0.79 og F, f. 0.0.84 skal i fellesskap arve vår hytteeiendom, gnr. 223 bnr. 38 i Nord-Fron kommune. Med eiendommen følger påstående hus, tilhørende rettigheter og forpliktelser og det som befinner seg der av innbo og løsøre m.v.
Hvis E og/eller F selger eller på annen måte avhender sin/sine sameiepart(er) i hytta til noen annen enn hverandre og sine eventuelle fremtidige livsarvinger, gis A en rett til å overta eiendommen til omsetningsverdi på det tidspunkt han ønsker å gjøre retten gjeldende. Retten må utøves innen 3 måneder etter at han har fått kunnskap om salget/avhendelsen. Ved taksten skal det benyttes takstmann tilknyttet Norges Takseringsforbund (NTF), fortrinnsvis Magnar Kvikstadhagen, Ruste 2640 Vinstra. Hvis ikke A ønsker å benytte denne retten, kan den utøves av hans livsarvinger, der den eldste går foran den yngre.
Vårt barnebarn H (f. 0.0.1997) skal arve en kontantsum som i penger skal tilsvare halv takst på hytteeiendommen Litobu når boet etter oss skiftes. Dersom A, når boet etter oss skiftes, har flere egne barn, skal en sum tilsvarende hele taksten på Litobu, deles likt mellom søsknene. Kostnadene ved denne taksten dekkes av boet som i pkt. 9.
E, F, og H skal også arve en kontantsum stor kr 50.000,- – femti tusen kroner – hver. Dersom A, når boet etter oss skiftes har flere egne barn skal også dette/disse arve en kontantsum stor kr 50.000,- femti tusen kroner – hver.
[…]
C tok over boet i uskiftet stand, da D døde 22. desember 1998.
I 2009 foretok C endringer i testamentet fra 1997. Hun utferdiget 26. januar 2009 et nytt testament (fra nå også benevnt « 2009-testamentet »), med bistand fra advokat Hans Christian Steenstrup. Testamentet har følgende ordlyd:

TESTAMENT
Undertegnede, C, f. 0.0.21, i uskifte etter D, f. 0.0.17, bestemmer herved som følger med hensyn til hva jeg etterlater meg:
1. Felles testament av 20. oktober 1997 innebærer en forfordeling i forhold til mine to barn, B og A, i forhold til verdier. Det er på denne bakgrunn mitt ønske at det i ovennevnte felles testament gjøres den endring at A skal arve hytteeiendom gnr. 223, bnr. 38 i Nord-Fron kommune, « Litobu », med påstående hus, tilhørende rettigheter og forpliktelser og det som befinner seg der av innbo og løsøre m.v.
2. Mine to barnebarn, E og F, skal, i stedet for å arve hytteeiendommen, tilgodeses med et kontantbeløp som i penger for hver skal tilsvare halv takst på hytteeiendommen « Litobu » på arvefallstidspunktet. Tilsvarende skal mine to andre barnebarn, H og G, arve det samme beløp, jf. bestemmelse om dette i testament av 1997.
3. « Herre chiffonniere » i entre i huset i — 16 tilhører A fra boppgjøret etter mine foreldre.
4. For øvrig gjelder bestemmelsene i testament av 20. oktober 1997 uendret, herunder pkt. 7, som også får virkning for disposisjonene i dette testament.
C hadde utstrakt kontakt med advokat Steenstrup både før og etter signeringen av ovennevnte testament. I advokatens brev til henne av 2. juli 2009, skriver han blant annet følgende:
Tilleggstestamentet inngått i 2009 innebærer disposisjoner som også griper inn i hva din ektefelle bestemte med hensyn til fysiske eiendeler, nærmere bestemt fordelingen av Litobu. Det betyr altså at testamentsendringen i 2009 ikke bare vedrører din ideelle halvpart av boet, men også aktivapost som D positivt var med på å bestemme over. Dette medfører at jeg vil anta at dersom det skulle komme til en tvist vedrørende testamentet av 2009, i den forstand at enten B, F eller E vil bestride det, er sannsynligheten for at testamentet blir satt til side større enn 50 %. Jeg er klar over at du har et sterkt ønske om at A skal arve Litobu, men jeg kan som nevnt ikke innestå for at testamentet av 2009 vil ha denne konsekvens.
C fortalte om 2009-testamentet til arvingene i dagene etter at testamentet var skrevet, og dette foranlediget sterke reaksjoner fra B og hennes to barn. B ringte umiddelbart til sin mor og ga uttrykk for at det nye testamentet innebar et løftebrudd overfor F og E.
Det hadde frem til dette tidspunktet vært hyppig kontakt mellom Bs familie og C, men etter utstedelsen av 2009-testamentet ble kontakten betydelig mindre. E hadde imidlertid noe mer kontakt med C enn moren og broren.
A og hans familie hadde hatt liten kontakt med C over lengre tid. Den knappe kontakten hadde sammenheng med at det hadde vært uoverensstemmelser mellom C og D på den ene siden og A på den annen side, i sistnevntes barne- ungdomstid. Denne konflikten fortsatte da A ble voksen, og det hadde vært flere uttalte konfliktsituasjoner mellom foreldrene og ham. Fra 2009 ble imidlertid kontakten mellom A og moren sterkere. Han mottok for øvrig pengegaver på til sammen 200 000 kroner i løpet av morens siste leveår. Den siste overførselen på 100 000 kroner fant sted dagen før hennes dødsdag.
Advokat Steenstrup skrev 9. juni 2010 et brev til C. Av brevet fremgår blant annet følgende:
I januar 2009 kontaktet du vårt kontor, og etter avtale med deg og advokat Cappelen, overtok jeg saken. Det jeg oppfattet som sentralt ved vårt første møte, var ditt ønske om å sikre at det landsted som du er nært knyttet til, Litobu, ble ivaretatt godt fremover, og du ga uttrykk for at du ikke trodde at dine barnebarn, E og F, ville kunne gjøre dette på en betryggende måte. Av denne grunn ønsket du at A skulle overta Litobu, og E og F tilgodeses med samme økonomiske verdi i form av penger.
På dette tidspunktet hadde du også innhentet visse verdivurderinger over dine faste eiendommer via Privatmegleren Børke & Partners, Stabekk, som med vesentlige forbehold for — gate og Litobu, indikerte at de verdier B var påtenkt gjennom testamentet, var større enn de verdier A skulle få. Dette var også et forhold du ønsket å gjøre noe med.
B og F besøkte C på hennes fødselsdag 8. juni 2010. Hun bodde da fremdeles i huset i — 16. C døde uventet kort tid etter bursdagen. Dødstidspunktet er i ettertid satt til 10. juni 2010. Hun ble funnet av A den 16. juni 2010. Han varslet først søsteren om dødsfallet den 19. juni 2010.
Offentlig skifte i boet etter C og D ble åpnet 21. juli 2010. Bostyrer ga A frist til 30. november 2010 med å ta ut søksmål i skiftetvisten. Pr. 29. november 2010 er det enighet om at det var verdier i dødsboet for i alt ca. 14 270 000 kroner. Søksmål ble rettidig tatt ut ved stevning til Asker og Bærum tingrett 29. november 2010.
Asker og Bærum tingrett avsa 30. november 2011 dom med slik domsslutning:
1. Cs testament av 26. januar 2009 er ugyldig.
2. B frifinnes.
3. A frifinnes for krav om tilbakelevering av gjenstander.
4. A dømmes til å betale Bs sakskostnader ved saken med kr 140 000,- etthundreogførtitusen – innen 14 – fjorten – dager fra dommens forkynnelse.
For nærmere detaljer vedrørende saksforholdet vises til tingrettens dom og lagmannsrettens bemerkninger nedenfor.
A har anket dommen til Borgarting lagmannsrett. B har tatt til motmæle i anketilsvar, og hun har også inngitt avledet anke. Ankeforhandling er holdt 10. og 11. september 2013 i Borgarting lagmannsretts hus. Partene møtte sammen med sine prosessfullmektiger og avga forklaring. Det ble avhørt fem vitner. Om bevisføringen for øvrig vises til rettsboken.
Den ankende part, A, har i hovedtrekk anført:
For så vidt gjelder anken anføres det at Cs testament av 2009 er gyldig. Det gjøres prinsipalt gjeldende at arveloven § 18 annet ledd ikke setter grenser for Cs testasjonsfrihet over Litobu.
C satt i uskifte etter å ha hatt felleseie med sin avdøde ektemann og kunne i utgangspunktet fritt råde over 50 % av boets verdier i 2009, jf. arveloven § 26. Idet det ikke var tale om noen arvepakt mellom ektefellene, hadde hun anledning til å tilbakekalle hele sin disposisjon i 1997-testamentet. Pliktdelsarven var ikke til hinder for dette, jf. arveloven § 29. Boet utgjør totalt ca. 14 millioner kroner, hvorav 7 millioner ligger på Cs halvdel i boet. Pliktdelen er på 2 millioner kroner, og hun kunne derfor fritt testamentere over 5 millioner kroner. Verdien av den aktuelle fritidseiendommen er på ca. 1,2 millioner kroner, som således ligger innenfor gjenlevende ektefelles testamentariske disposisjonsrett, jf. arveloven § 55.
Hytten var ikke særskilt ført inn i boet av D, jf. arveloven § 18 annet ledd siste punktum. Dette underbygges særlig av det dokumenterte hytteregnskapet, hvor det blant annet fremgår at hytten først ble ferdigstilt i 1992. For øvrig bemerkes at vitnet Reitan uttalte seg om en mye enklere hyttetype enn Litobu, og hans prisvurdering må således retten se bort fra. Dette betyr at hytten kostet betraktelig mer enn det ankemotparten hevder. Ds morsarv var med andre ord ikke avgjørende for anskaffelsen av hytten.
Det gjøres videre gjeldende at hytteeiendommen ble bragt inn i fellesboet av ektefellene i fellesskap og ved bidrag fra felles husholdning. Videre ble hytten oppført ved felles arbeidsinnsats. Løpende utgifter må anses dekket av begge. Hytten var eiet i sameie mellom ektefellene, og C må antas å ha hatt en sameieandel på minst 50 %. Husmordommen inntatt i Rt-1975-220, og annen rettspraksis tuftet på denne dommen, underbygger at eiendommen var eid av begge ektefeller.
Som sist gjenlevende, kunne C etter dette testamentere ikke bare over sin sameieandel i hytten, men over hele eiendommen. C har således ikke foretatt endringer i Ds testament. Hun har kun foretatt endringer i sin halvpart av boet. Det påpekes herunder at løfte om ventende arv til arvinger ikke binder arvelater.
Under enhver omstendighet gjøres det gjeldende at C ikke har forpliktet seg til ikke å testamentere over Litobu, slik ankemotpartens subsidiært hevder. Når man sammenholder 1997-testamentet med 2009-testamentet, så videreførte sistavdøde de bestemmelser som er listet opp i 1997-testamentet i 2009-testamentet, med unntak for hytten. Fellestestamentet fra 1997 er ikke av en karakter som tilsier ugjenkallelighet. Det vises til at Høyesterett viker tilbake for å innfortolke slik ugjenkallelighet. Det fremholdes for øvrig at en slik fortolkning av fellestestamentet også ville ledet til et urimelig resultat, da situasjonen mellom C og A var en helt annen i 2009 enn da D levde.
For det tilfellet at lagmannsretten skulle komme til at C ikke fritt kunne testamentere over hytten, gjøres det subsidiært gjeldende at det kun er testasjonen knyttet til hytten som er ugyldig. 2009-testamentet som sådan er således likevel ikke ugyldig, men må tolkes i samsvar med testators vilje, jf. arveloven § 65. Det er uomtvistet at C på slutten av sitt liv ønsket at hytten skulle gå til sønnen, A. Det var hennes klare hensikt med opprettelsen av testamentet fra 2009 å sørge for at testamentet fra 1997 ikke fikk den konsekvens at hennes to barn ikke skulle bli likestilt ved hennes bortgang. Når A ikke kunne få selve hytten, fremholdes at han på skiftet må godskrives et beløp tilsvarende verdien av fritidseiendommen slik den var på tidspunktet for utlodning ved det offentlige skiftet. Det faktum at boet da ikke vil ha nok verdier til å dekke sumlegatene i testamentet, setter ikke skranker for denne løsningen. Det vises til at dette var Cs vilje. Problemet løses enten ved at det blir en forholdsmessig reduksjon for sumlegatene eller ved at A og B selv betaler underdekningen i boet med en halvpart hver.
Det anføres for øvrig at det fremkommer av ordlyden i testamentet fra 2009, samt av korrespondansen mellom C og hennes advokat. Når det gjelder den avledede anke fremholdes at tingrettens bevisbedømmelse, rettsanvendelse og konklusjon er korrekt. Det er med andre ord ingen holdepunkter for at A urettmessig har fjernet gjenstander fra dødsboet. For øvrig gjøres gjeldende at det er B som har bevisbyrden her.
Ankende part, A, har nedlagt slik påstand:
I ankesaken:
Prinsipalt:
Testamentet av 26. januar 2009 er gyldig, og slik at hytteiendommen gnr. 223, bnr. 38 i Nord-Fron kommune arves av A.
Subsidiært:
Testamentet av 26. januar 2009 er gyldig, og punkt 1 skal forstås slik at A på skiftet av dødssboet etter foreldrene mottar et beløp tilsvarende markedsverdien av hytteeiendommen gnr. 223, bnr. 38 i Nord-Fron kommune på utlodningstidspunktet.
I begge tilfelle:
B betaler A sakens omkostninger for tingrett og lagmannsrett innen 14 dager fra dommens forkynnelse.
I den avledede anke:
Anken forkastes.
B betaler til A sakens omkostninger for tingrett og lagmannsrett innen 14 dager fra dommens forkynnelse.

Ankemotparten, B, har i hovedtrekk anført:
For så vidt gjelder anken gjøres det gjeldende at 2009-testamentet er ugyldig. C kunne ikke testamentere over eiendommen Litobu i strid med ektefellenes felles testament fra 1997.
Hytten Litobu i Nord-Fron er innbrakt til felleseiet av førstavdøde D. Lengstlevende C kunne derfor ikke disponere over eiendommen ved testament, jf. arveloven § 18 annet ledd siste punktum. At hytten særskilt ble ført inn i boet av D alene, støttes av at han mottok sin morsarv i desember 1969, og at hyttetomten ble kjøpt allerede i juni 1970. Hytteregnskapet – etter fratrekk for vedlikeholdsutgifter – viser at hytten i alle fall var oppført innen to år fra byggestart; fra 1970 til sommeren 1972 for ca. 68 417 kroner. Sannsynligvis var hytten ferdigstilt allerede sommeren 1971 for ca. 63 522 kroner. Dette korresponderer med at morsarven D mottok var på ca. 65 000 kroner. Det er etter dette sannsynliggjort at det var mulig å finansiere både materialer og oppføring av hytten for omkring arvebeløpet. Lagmannsretten må ved den vurderingen også se hen til Bs forklaring om at arven ble brukt til anskaffelsen av hytten, samt til at D alene sto oppført som hjemmelshaver til hytten. C kunne ikke opparbeide husmorsameie når Litobu i sin helhet stammet fra midler D hadde arvet.
Subsidiært gjøres gjeldende at gjenlevende ektefelle uansett ikke kunne endre eller tilbakekalle testamentet av 20. oktober 1997, da den innbyrdes sammenhengen mellom bestemmelsene om Litobu i 1997-testamentet innebærer at det må innfortolkes en ugjenkallelighet i dette. Gjenlevende ektefelle kan ikke foreta noen testamentarisk bestemmelse over arven etter førstavdøde. Idet vi her står overfor et felles testament, er det også begrensninger over hvilken rett gjenlevende hadde til å endre sin del av testamentet. Når ektefellene har bestemt at en eller flere bestemte personer udelt skal arve en eiendom, er det i henhold til juridisk litteratur og rettspraksis naturlig å innfortolke et løfte om ugjenkallelighet partene i mellom, slik at ingen av testatorene senere kan endre denne delen av bestemmelsen. Dette er tilfellet her, da testasjonen var nøye gjennomtenkt som følge av vanskelige familieforhold over år. Dette medfører således at C gjennom avtale med D har forpliktet seg til ikke å endre testasjonen vedrørende Litobu i 1997-testamentet.
Når det gjelder ankende parts subsidiære påstandsgrunnlag, anføres at denne går lenger enn den prinsipale påstanden. Denne er lite gjennomtenkt, og lagmannsretten kan ikke ta den til følge. Det vises til at ankende part og hans barn vil sitte igjen med verdier for 500 000 kroner mer enn om han skulle få Litobu som lagt til grunn i 2009-testamentet, og dette kan ikke sies å være testators vilje. Det er videre ikke midler i boet til å dekke dette, og en slik løsning vil sette boet i en umulig juridisk situasjon.
Hva angår den avledede anke, gjøres det gjeldende at A ikke har sannsynliggjort at han har mottatt en rekke gjenstander som gave fra sin mor før hennes død. De aktuelle gjenstander er som følger:
– Sølvbestikk
– Plettbestikk
– 4 lysestaker (sølv)
– 1 krus (sølv)
– 3 boller (sølv)
– 2 lysestaker (messing)
– 3 malerier
– 1 litografi
– 2 treskrin
– 1 sukkertøybolle (glass)
– 1 elefant (tre)
– 4 mortere (messing)
– Noen gamle smykker
– 1 safe
– 1 sofa
– 2 lenestoler
– 1 salongbord
– Sabel hentet fra Litobu
– Salonggevær hentet fra Litobu
Det fremholdes at det er sannsynliggjort at A urettmessig har fjernet disse gjenstandene fra — 16 i løpet av de tre dagene som gikk fra han fant moren død og resten av familien ble varslet om dette. Av begge testamenter fremgår at foreldrenes ønske var at innbo skulle tilfalle B. Cs holdning var videre at hun ønsket å bevare sitt hjem og innbo fullstendig, og hun ga nødig bort gjenstander derfra. Det var således ikke likt henne å gi bort en rekke gjenstander; som malerier, safe (brannskap), sølvtøy og smykker. Dette forsterkes særlig av at hennes død kom svært plutselig, samt at hverken F eller B la merke til at de aktuelle gjenstandene var borte da de besøkte henne to dager før hennes død. De la øyeblikkelig merke til at blant annet maleriene var borte da de kom til boligen etter Cs død. Det er for øvrig påfallende at A ikke varslet søsteren om dødsfallet før tre dager etter at han fant deres mor død. Det understrekes at A har bevisbyrden for at han har fått de aktuelle gjenstander i gave.
De gjenstander som A har tatt ut av boet, kreves tilbakeført. Dette er gjenstander som i henhold til testamentet av 20. oktober 1997 skal tilfalle B.
Ankemotparten, B, har nedlagt slik påstand:
1. I anken:
Anken forkastes.
2. I den avledete anken:
A tilpliktes å tilbakelevere gjenstander han urettmessig har fjernet fra — 16.
3. I begge tilfelle
B tilkjennes sakens omkostninger for tingrett og lagmannsrett.

Lagmannsretten bemerker:
Saken står i en noe annen stilling for lagmannsretten enn for tingretten, idet A nå har akseptert at foreldrenes felles testament av 20. oktober 1997 er gyldig. Følgelig skal 1997-testamentet legges til grunn på skiftet med reservasjon for eventuelle gyldige endringer gjort i 2009-testamentet.
Tvisten gjelder nå hovedsakelig rekkevidden av lengstlevendes testament av 26. januar 2009, herunder om dette testamentets bestemmelser om fordeling av de faste eiendommer skal legges til grunn. I tillegg skal retten ta stilling til om A har bemektiget seg gjenstander fra dødsboet, som i så tilfellet må tilbakeføres til boet.

Gyldigheten av testamentet av 26. januar 2009
Utgangspunktet er at enhver person har full testasjonsfrihet. Det er imidlertid flere forhold som kan begrense testasjonsfriheten; eksempelvis pliktdelsarv, arvepakt eller begrensninger som følger av arveloven § 18 annet ledd.
I denne saken er problemstillingen innledningsvis om begrensningene i arveloven § 18 annet ledd kommer til anvendelse overfor Cs disposisjoner i 2009-testamentet.
Arveloven § 18 annet ledd lyder som følger:
I testament kan attlevande rå over ein så stor part av buet som skal gå til hans eigne arvingar når han døyr (jfr. § 26), så langt det ikkje strider mot reglane om pliktdel. Med dei same atterhald kan han i testamentet rå over bestemte eignelottar som ikkje førstavdøde særskilt har ført inn i buet.
Ektefellene hadde felleseie, og C hadde i utgangspunktet testasjonsrett over halvparten av boets verdier i 2009 før fradrag for pliktdelsarv til hennes to barn. Det er ubestridt at pliktdelsarven ikke satte beløpsmessige sperrer for disposisjonen som ble gjort i 2009-testamentet. Det foreligger heller ingen arvepakt som satte grenser for sistavdødes disposisjonsrett.
Spørsmålet er imidlertid om D (førstavdøde) særskilt førte Litobu inn i boet. For det tilfellet, var C avskåret fra å testamentere over hytten i 2009. Lovens ordning er slik at den som har brakt gjenstanden inn i boet også disponerer over gjenstanden ved testament. Det har med andre ord ikke betydning hvem som var eier av gjenstanden på testasjonstidspunktet.
For lagmannsretten er det fremlagt et « hytteregnskap », og det anses ubestridt at dette er ført i pennen av D. Regnskapet omhandler perioden fra 1970 og helt frem til 1992. Etter en vurdering av de ulike utgiftspostene i regnskapet, finner lagmannsretten at det er tale om både et byggeregnskap og et driftsregnskap (vedlikeholdsregnskap) uten skarpe skiller. Det er altså ikke slik at hytteregnskapet utelukkende er et regnskap for utgifter i forbindelse med anskaffelsen av hytten. Det vises eksempelvis til at « kraftlader » kjøpt 1. juli 1992 ikke kan anses som en del av hyttens anskaffelseskostnader.
Etter lagmannsrettens mening er det naturlig å legge til grunn at regnskapet for perioden 1970 til juli 1972 utgjør omkostningene til anskaffelsen av hyttebyggingen. Retten har ved vurderingen herunder lagt vekt på at B fortalte at hytten ble tatt i bruk av familien påsken 1971, samtidig som at man ut fra regnskapet kan se at det både ble utført en del innvendige og utvendige arbeider på hytten frem til sommeren 1972. Fra sistnevnte tidspunkt anser retten at hytten var fullt ut beboelig, og at det vesentlige av arbeider på eiendommen da var utført. Utgifter pådratt etter dette tidspunktet anses av lagmannsretten som rene drifts- eller vedlikeholdsutgifter som enhver hytteeier vil ha.
Hyttens anskaffelseskostnader – uten fundamenteringskostnader – var etter dette i følge hytteregnskapet ca. 68 417 kroner i kroneverdien fra den tiden. Retten har ved denne utregningen støttet seg på fremlagt hjelpedokument i saken. At kostnadene var i denne størrelsesorden, støttes også opp av sakkyndig vitne Reitan som forklarte at han hadde jobbet med hytteprosjektering i 35 år. Ved å se på prosjekteringsoppdrag på hytter av samme størrelse og standard som Litobu fra rundt 1970/71, mente han at prisen ville ligget på rundt 60 000 kroner i datidens kroneverdi. Han fremholdt også at beløpene i hytteregnskapet syntes høye.
I tillegg til de ovennevnte anskaffelseskostnadene, kommer utgifter til oppføring av hyttefundamentet. I henhold til As forklaring, ble dette fundamentet oppført av ham og familien sommeren 1970, og lagmannsretten legger derfor til grunn at utgiftene til dette var begrensede.
Ds mor døde i desember 1969 og han mottok da arven sin på 64 784 kroner fratrukket arveavgift, i den tidens kroneverdi. Allerede 1. juni 1970 kjøpte han hyttetomten i Nord-Fron kommune for 2 500 kroner, og byggeprosessen startet i henhold til både A og Bs partsforklaringer bare uker senere. Tatt i betraktning at utgiftene til anskaffelsen av hytten er nærmest sammenfallende med beløpet D mottok i arv, finner lagmannsretten det sannsynliggjort at arvemidlene ble brukt direkte til anskaffelsen av Litobu. Dette støttes særlig av Bs forklaring om at faren lenge hadde ønsket seg en hytte på fjellet, og at han hadde uttalt at han endelig kunne få hyttedrømmen sin oppfylt i forbindelse med at han mottok morsarven sin.
Det at førstavdøde « særskilt har ført » en eiendel « inn i buet », jf. arveloven § 18 annet ledd siste punktum, betyr at det er tale om en eiendel som fullt ut hørte til avdødes rådighetsdel i felleseiet som besto da begge ektefeller fortsatt var i live. Hva som mer konkret ligger i dette begrepet, sier forarbeidene til arveloven noe om. Fra Innst.O.nr.XIX (1970-1971) side 15 uttales følgende:
Justisnemnda meiner at ordet « særskilt » i siste setning i andre ledd må oppfattast slik at sjølv om attlevande ektemake har ytt ein innsats for å føre eignelotten inn i buet, hindrar ikkje dette at eignelotten likevel vert å sjå på som førd inn i buet av førstavdøde, dersom innsatsen frå lengstlevandes side er ubetydeleg.
Lagmannsretten er kommet til at ervervet av hyttetomten og oppføringen av Litobu i det alt vesentlige har skjedd ved bruk av Ds morsarv. Det var disse midlene som muliggjorde anskaffelsen av Litobu på det aktuelle tidspunktet. Selv om alle i familien oppfattet hytten som C og Ds felles fritidsbolig, tilhørte Litobu Ds rådighetsdel i felleseiet. Dette understøttes for så vidt også av at skjøte på eiendommen fra juni 1970 kun sto i Ds navn.
Lagmannsretten finner det videre ikke sannsynliggjort at C har utvist en slik innsats enten i byggeperioden eller senere, som har ledet til at hun har opparbeidet seg en sameieandel i Litobu. Det er ikke tvilsomt at hun var delaktig i anskaffelsen av Litobu ved at hun hjalp til med å finne arkitekt, var til stede under deler av oppføringen av hytten, laget mat til familiemedlemmene mens de arbeidet på eiendommen, hjalp til med å bære møbler og annet inn på hytten, samt deltok i den innvendige beisingen. Det er heller ikke bestridt at hun, gjennom sin husmorrolle, bidro til at familielivet « gikk opp » slik at mannen kunne tjene penger som dekket drift og vedlikehold av eiendommen. Alt i alt anser likevel lagmannsretten dette som en ubetydelig innsats i denne sammenheng. Lagmannsretten presiserer at man her befinner seg et godt stykke fra tilfellet som er beskrevet i « Husmordommen » inntatt i Rt-1975-220. I vår sak er hytten ervervet fullstendig, eller i alle fall i det alt vesentlige, for midler D hadde arvet. Han opptok således ikke lån som belastet ektefellenes økonomi, og Cs husmorinnsats var heller ikke av en slik karakter at den var avgjørende for hyttens oppføring og drift. Det bemerkes for øvrig at det skal mer til for å kunne konstatere et husmorsameie i en fritidsbolig enn i ektefellenes felles hjem. Lagmannsretten viser for øvrig til Høyesteretts dom inntatt i Rt-1977-876, som har klare likhetstrekk med vår sak.
Etter dette er lagmannsretten kommet til at D særskilt førte Litobu inn i boet. C var derfor avskåret fra å testamentere over hytten i 2009.
A har subsidiært gjort gjeldende at det kun er testasjonen knyttet til hytten som er ugyldig og at 2009- testamentet som sådan derfor likevel ikke er ugyldig, men at dette må tolkes i samsvar med testators vilje, jf. arveloven § 65. Det er i denne sammenheng fremholdt at A på skiftet skal godskrives et beløp tilsvarende verdien av Litobu slik den var på tidspunktet for utlodning ved det offentlige skiftet.
Et testament skal tolkes i samsvar med testators vilje på testasjonstidspunktet, jf. arveloven § 65. Lagmannsretten er ikke i tvil om at C i 2009 ønsket at A skulle arve Litobu. Dette gjenspeiles både i selve 2009-testamentet, i korrespondanse mellom henne og advokat Steenstrup, samt i samtaler mellom henne og hennes ulike arvinger.
Lagmannsretten finner det imidlertid sannsynliggjort at avgjørelsen om å innsette A som arving til hytten først og fremst hadde bakgrunn i at C ønsket at Litobu skulle havne i hendene til en nevenyttig person. Dette underbygges av brev fra advokat Steenstrup til C av 9. juni 2010, samt til epost fra advokat Steenstrup til A av 22. juni 2010, hvor det heter:
[…]
Hun ga også uttrykk for at hun ønsket at du skulle ha noe fra barndomshjemmet. Jeg har forstått at hun allerede har gitt bort diverse mindre gjenstander uten at jeg har noen detaljer, og hun nevnte spesifikt at hun ønsket at du skulle ha spisestuemøblementet, men jeg forstod også at hun gjerne ville at dere skulle kunne ta ca. halvparten av innboet hver.
Når det gjelder Litobu var det mitt inntrykk at hennes tanke om at du skulle ha Litobu var begrunnet i hennes ønske om stedet skulle ivaretas best mulig etter hennes bortgang, og at hun mente at du var best egnet til det. Hun sa ikke noe om, og jeg har heller ingen grunn til å tro det, at dette ønsket var påskyndet av deg. For meg virket det som om dette var tanker hun hadde gått med i en lengre periode. Dette ønsket førte som kjent til bestemmelse om dette i 2009-testamentet.
Det vises for øvrig til Fs forklaring om at bestemoren hadde sagt til ham at Litobu måtte gå til A fordi han var « handy ». F forklarte for øvrig i retten at bestemoren hadde vært opprørt over at han studerte i Storbritannia og at hun var redd for at han skulle bosette seg der. Han oppfattet dette også som et motiv for å overføre eiendommen til A, som bodde fast i Norge.
Etter lagmannsrettens syn er det sannsynliggjort at testators vilje var at Litobu skulle arves av en som kunne ta godt vare på stedet. Lagmannsretten finner ikke holdepunkter for at motivasjonen for hyttedisposisjonen i 2009-testamentet var å tilføre A penger. Tvert i mot var det først og fremst hensynet til hvem som best egnet seg til å ta vare på hytten som var i Cs fokus. At A ved å få Litobu også ville komme jevnere ut med søsteren B i mottak av arvemidler – som moren også hadde gitt uttrykk for at hun ønsket – var med andre ord etter lagmannsrettens mening ikke motiverende for så vidt gjelder disponeringen over hytten.
Ankende parts subsidiære påstand har etter dette ikke ført frem. Lagmannsretten finner at 2009-testamentet i sin helhet anses ugyldig. Etter det resultatet lagmannsretten har kommet til, får A hverken hytten eller dennes verdi utlagt til seg.

Tilbakeføring av gjenstander (avledet anke)
Det er ikke bestridt at C hadde anledning til å gi alle de aktuelle gjenstandene under ankemotpartens anførsler i gave til A mens hun var i live, jf. arveloven § 19. Spørsmålet er om de gjenstandene A har bekreftet å være i besittelse av, nettopp er gitt ham i gave, eller om han urettmessig har fjernet dem fra boligen i — 16 i Bærum etter Cs død. Av 1997-testamentet følger det at B skal arve det innbo som befinner seg på nevnte adresse etter begge foreldrenes død.
Både B og F har forklart at de var innom C to dager før hun døde; den 8. juni 2010. De la da ikke merke til noe spesielt, selv om de befant seg i stuen. Da B kom tilbake til huset noen dager etter at moren var død, la hun med en gang merke til at flere av stuens malerier og ett annet bilde var borte. Hun så dette umiddelbart da det var blekede merker på veggen på stedene bildene hadde hengt. Hun registrerte også at en stor treelefant, som moren var svært glad i, var borte. Videre åpnet hun kommoden hvor sølv – og plettbestikkene ble oppbevart, og disse var borte. Hun registrerte for øvrig at flere av morens smykker også var forsvunnet.
Lagmannsretten finner det klart sannsynliggjort at disse nevnte gjenstandene – sølvbestikk, plettbestikk, tre malerier, en litografi, en treelefant og noen smykker – urettmessig ble fjernet fra — 16 av A i løpet av de tre dagene som gikk fra han fant moren død og resten av familien ble varslet om dette. Det er lagt avgjørende vekt på at B og hennes sønn ikke registrerte at gjenstandene var borte to dager før C døde, sammenholdt med at det har formodningen mot seg at avdøde plutselig skulle ha tildelt sønnen malerier og andre kjære gjenstander som alltid hadde hatt sine faste plasser i hjemmet. Dette særlig i lys av at C døde plutselig og uventet. Lagmannsretten finner videre at det har formodningen mot seg at avdøde skulle gitt fra seg sine sølv- og plettbestikk, som hun brukte til daglig. Det er videre svært usannsynlig at hun skulle ha tildelt A smykker på bekostning av sin eneste datter. Dette forsterkes særlig av at C flere ganger hadde lovet B disse smykkene.
For øvrig finner lagmannsretten det klart sannsynliggjort at også brannskapet (safen) ble urettmessig tatt ut av dødsboet av A. Det har formodningen mot seg at C skulle ha tildelt dette til sønnen, all den tid hun var svært opptatt av skapet og innholdet i dette. Det vises til Bs forklaring om at moren likte å bevare sitt hjem og sitt innbo fullstendig.
Hva angår sofa, salongbord og to lenestoler, har B godtatt at A har fått disse gjenstandene som gave fra moren. Lagmannsretten finner videre at det ikke er ført tilstrekkelige bevis for at C ga de resterende gjenstandene på listen til A i sitt siste leveår. Retten har sett hen til at B ikke spesifikt har forklart at hun plutselig savnet noen av disse gjenstandene da hun kom til morens hjem noen dager etter dødsfallet. Retten har videre lagt vekt på at A i retten forklarte at han hadde mottatt en rekke gjenstander fra sin mor uten egentlig å ønske det. Dette understøttes for øvrig av epost av 22. juni 2010 fra advokat Steenstrup til A.
Lagmannsretten har etter dette kommet til at kravet om tilbakelevering av gjenstander i det alt vesentlige har ført frem.

Sakskostnader:
Det skal treffes felles avgjørelse om ansvaret for sakskostnader for alle krav som behandles i ankesaken, uansett om kravene er fremmet i flere ankeerklæringer, herunder avledet anke, jf. § 20-2 annet ledd annet punktum.
B har vunnet ankesaken hva angår hovedsaken, og retten legger til grunn at hun også har vunnet saken i det alt vesentlige i den avledede anke, idet gjenstandene av høyest verdi er bestemt tilbakeført. Hun har i samsvar med hovedregelen i tvisteloven § 20-2 første, jf. annet ledd krav på full erstatning fra ankemotparten for sine sakskostnader for lagmannsretten. Lagmannsretten kan ikke se at det foreligger tungtveiende grunner som gjør det rimelig å frita ankemotparten fra erstatningsansvaret etter § 20-2 tredje ledd. Advokat AsBjørnsen har for lagmannsretten lagt frem kostnadsoppgave i samsvar med tvisteloven § 20-5 tredje ledd på til sammen 115 000 kroner eksklusiv merverdiavgift, som utgjør hans salær. Inkludert merverdiavgift utgjør dette 143 750 kroner. I tillegg kommer ankegebyr for den avledede anke på 20 640 kroner. Totalt utgjør sakskostnadskravet 164 390 kroner. Advokat Huseby har ikke hatt innsigelser til kravet.
Lagmannsretten finner at kostnadene har vært nødvendige og legger kostnadsoppgaven til grunn, jf. tvisteloven § 20-5 første ledd.
I tingretten, ble Bs sakskostnadskrav ikke tatt til følge fullt ut, som følge av at hun ikke fikk medhold i tilbakeføringskravet. Etter utfallet i ankesaken bør ankemotparten også dømmes til å betale fulle sakskostnader for tingretten, jf. tvisteloven § 20-9 annet ledd. Advokat Nicolaisen ved advokat Asbjørnsens kontor, representerte B for tingretten, og hun innga i den forbindelse en salæroppgave på 171 400 kroner inkludert merverdiavgift. Sakskostnadskravet er ikke bestridt av advokat Huseby.
Lagmannsretten finner at kostnadene har vært nødvendige og legger kostnadsoppgaven til grunn, jf. tvisteloven § 20-9 første ledd, jf. § 20-5 første ledd.
Dommen er avsagt noe etter lovens frist som følge av stor arbeidsbyrde, samt reisefravær i forbindelse med rettsreise.
Dommen er enstemmig.

Domsslutning

1. I anken:
Anken forkastes.
2. I den avledede anken:
A plikter å tilbakelevere til dødsboet etter C plettbestikk, sølvbestikk, tre malerier, en litografi, en treelefant, en safe og noen smykker han urettmessig har fjernet fra dødsboet, innen 2 – to – uker fra dommens forkynnelse.
3. A dømmes til innen 2 – to uker fra dommens forkynnelse å betale til B sakskostnader for lagmannsretten med 164.390 – etthundreogsekstifiretusentrehundreognitti – kroner.
4. A dømmes til innen 2 ï€ to ï€ uker fra dommens forkynnelse å betale til B sakskostnader for tingretten med 171.400 – etthundreogsyttientusenfirehundre – kroner.